O Imposto sobre Transmissão Inter Vivos (ITIV ou ITBI, conforme a nomenclatura adotada pelo município) é de competência municipal, previsto no artigo 156, II, da Constituição Federal. Trata-se de tributo que incide sobre a transmissão onerosa da propriedade imobiliária ou de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia. Em regra, sua cobrança se dá no momento da lavratura da escritura pública ou no registro do título junto ao cartório de imóveis.
Apesar de sua importância para a arrecadação municipal, não raras vezes o ITBI/ITIV é cobrado de forma indevida ou em valores excessivos. Isso pode ocorrer, por exemplo, quando há equívoco na base de cálculo, quando não há a ocorrência do fato gerador ou quando se exige o tributo em hipóteses não previstas pela legislação. Nesses casos, o contribuinte tem direito à restituição do que foi pago indevidamente, conforme assegura o artigo 165 do Código Tributário Nacional (CTN).
Fato gerador do ITBI/ITIV e situações de não incidência
De acordo com o artigo 35 do CTN, o fato gerador do ITBI ocorre na transmissão inter vivos, a título oneroso:
- da propriedade ou domínio útil de imóveis por natureza ou acessão física;
- de direitos reais sobre imóveis (exceto os de garantia);
- da cessão de direitos relativos às transmissões acima mencionadas.
Contudo, o STF, no Tema 1.124, fixou entendimento de que o ITBI somente é devido com o efetivo registro da transmissão imobiliária no cartório de imóveis. Ou seja, a mera assinatura do contrato de compra e venda ou a cessão de direitos aquisitivos não configura fato gerador.
Portanto, a cobrança antecipada do ITBI/ITIV nessas hipóteses caracteriza pagamento indevido, legitimando o contribuinte a pleitear a restituição dos valores pagos. Isso ocorre com frequência em contratos de promessa de compra e venda, em cessão de direitos aquisitivos e em financiamentos imobiliários com cláusula de alienação fiduciária.
Restituição do ITBI/ITIV: hipóteses mais comuns
A restituição pode ser pleiteada em diferentes situações, sendo as mais recorrentes:
- Pagamento em excesso: quando a prefeitura utiliza como base de cálculo o valor venal de referência do imóvel (fixado unilateralmente pelo município), ignorando o valor efetivamente negociado.
- Pagamento indevido: quando não há transmissão da propriedade, como nos casos de:
- rescisão do contrato de compra e venda antes do registro;
- desistência do negócio imobiliário;
- cessão de direitos aquisitivos sem transferência da propriedade;
- adjudicação compulsória não concretizada.
Exemplo em tabela comparativa
Situação | Fato Gerador Existente? | ITBI/ITIV devido? | Direito à Restituição? |
|---|---|---|---|
Compra e venda com escritura registrada | Sim | Sim | Não |
Promessa de compra e venda sem registro | Não | Não | Sim |
Cessão de direitos aquisitivos sem registro | Não | Não | Sim |
Contrato desfeito antes do registro | Não | Não | Sim |
Cobrança sobre valor venal de referência acima do preço efetivo | Sim | Sim (mas em valor menor) | Sim (diferença) |
Entendimento do STJ: Tema 1.113
No Tema 1.113, o Superior Tribunal de Justiça fixou a tese de que a base de cálculo do ITBI/ITIV deve ser o valor do negócio jurídico declarado pelo contribuinte, desde que não seja incompatível com o valor de mercado. Isso significa que os municípios não podem impor, de forma unilateral, o chamado “valor venal de referência” como critério obrigatório para cálculo do imposto.
Assim, caso o contribuinte tenha pago o tributo com base em valor arbitrado pela administração municipal, superior ao valor real da transação, poderá ingressar com pedido de restituição da diferença. O entendimento do STJ garante maior segurança jurídica e impede que o contribuinte arque com tributos superiores ao realmente devido.
Procedimento para requerer a restituição
O pedido de restituição deve ser formulado administrativamente junto à prefeitura, instruído com:
- comprovante de pagamento do ITBI/ITIV;
- cópia do contrato de compra e venda ou cessão de direitos;
- matrícula atualizada do imóvel;
- comprovante de que não ocorreu o registro (quando for o caso).
Caso a restituição seja negada pelo município, é possível ingressar com ação judicial de repetição de indébito, amparada no art. 165 do CTN. Em regra, o contribuinte pode requerer a restituição no prazo de 5 anos, contados da data do pagamento indevido (art. 168, I, do CTN).
Além disso, é cabível a atualização monetária e os juros sobre os valores a serem devolvidos, de acordo com os índices adotados pelo município ou, em âmbito judicial, conforme a jurisprudência do STJ (correção pelo IPCA-E e juros pela taxa SELIC, quando aplicável).
A cobrança indevida ou excessiva do ITBI/ITIV é prática comum em diversos municípios, mas a legislação e a jurisprudência dos tribunais superiores asseguram ao contribuinte o direito à restituição. O STJ (Tema 1.113) garante que a base de cálculo deve respeitar o valor da transação declarada, enquanto o STF (Tema 1.124) estabelece que o imposto somente é devido após o efetivo registro no cartório de imóveis.
Assim, a correta compreensão do fato gerador e da base de cálculo é fundamental para evitar prejuízos ao contribuinte. Diante de pagamento indevido ou em excesso, o contribuinte deve buscar orientação jurídica especializada para requerer, administrativa ou judicialmente, a devolução do que foi pago a maior, garantindo o respeito ao princípio da legalidade tributária e à segurança jurídica.